Com a publicação da Emenda Constitucional 87/2015, foi implementada, no Brasil, a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes.
A medida teve por objetivo resolver, principalmente, um problema gerado na tributação do ICMS nas operações “E-Commerce”, pois, anteriormente, o imposto era devido, integralmente, ao Estado remetente das mercadorias, ou seja, aplicava-se a alíquota interna (cheia) na operação de venda interestadual destinada a não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
A EC 87/15, veio para atender a necessidade de repartição do ICMS entre o Estado remetente e o de destino, tal como já ocorre com o material de consumo e o ativo imobilizado adquirido por contribuintes do imposto, de fornecedores de outros estados.
Ocorre que a alteração foi regulamentada apenas por Convênio ICMS (CONFAZ), o que motivou uma série de ações judiciais, resultando na decisão do STF, em fevereiro de 2021, com efeitos a partir de 2022, declarando que a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/15 pressupõe a edição de Lei Complementar.
Assim, em atendimento à decisão do STF, foi publicada, no dia 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar n. 190/22, regulamentando a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes.
Contudo, como a LC foi publicada posteriormente à data de 31/12/21, criou-se um debate sobre o início da cobrança do DIFAL, dando margem para os contribuintes questionarem, novamente, a exigência do tributo, sob o argumento de que a vigência da Lei Complementar deve obedecer ao princípio constitucional da anterioridade anual ou geral, segundo o qual uma lei que institui ou aumenta o valor de um imposto só pode produzir efeitos no ano seguinte ao de sua publicação, considerando, ainda, que a Constituição também prevê a anterioridade nonagesimal, ou seja, o prazo de 90 dias para a exigência do tributo.
Com isso, foram protocoladas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066 e 7070, em tramitação no Supremo Tribunal Federal – STF.
Por enquanto, os Estados estão divulgando normativas, comunicados, notícias, orientações em “Perguntas Frequentes” etc., dando o seu posicionamento sobre a cobrança desse DIFAL. Alguns procurando observar o princípio constitucional da noventena e outros informando que a cobrança continua normalmente.
No dia 11 de fevereiro de 2022, o Estado do Rio Grande do Sul divulgou, no site da Secretaria da Fazenda, uma “Nota de Esclarecimento”, orientando o seguinte:
“a cobrança da Diferencial de Alíquota (Difal) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Rio Grande do Sul (RS) será exigida a partir de 1º de abril de 2022. O entendimento considera o disposto na Lei Complementar nº 190/22, na Lei Estadual nº 8.820/89, e no Convênio ICMS 235/21. Contudo, tendo em vista a tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF) das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7066 e nº 7070, tal cobrança poderá ser retroagida para 1º de janeiro de 2022, dependendo da decisão do STF.”
Sendo assim, os fornecedores de outras unidades da Federação que venderem mercadorias para não contribuintes consumidores finais gaúchos têm a “Nota de Esclarecimento” supra para se orientarem.
Já os atacadistas gaúchos que venderem mercadorias para clientes consumidores finais não contribuintes, devem observar a orientação do respectivo Estado ou Distrito Federal para o qual estão realizando a operação interestadual.
CCA BERNARDON – Consultoria Contábil e Tributária SS
Luis Antônio dos Santos